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企业是否正确认知人才派遣如何更好使用人才派遣达到企业利益员工利益平衡

来源: 作者:骏伯杜先生 时间:2012-03-22 点击:

   《劳动合同法》第六十五条第二款规定,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意,退回劳动者是有限制的,只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形,即:(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;(3)被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位的利益造成重大损害的;(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;(8)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。在符合劳动合同法第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时,不能“裁减”(即退回)被派遣劳动者,否则违反法律规定。
   (三)劳务派遣单位与用工单位之间的关系及责任划分
   劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议,劳务派遣单位按照用工单位的要求派送符合条件的派遣工。两者之间是平等主体之间的一种合同关系。
   企业在经营中存在各种各样的风险,就本文而言涉及劳务派遣的法律风险可能存在以下几种情况:
   1、用工单位违反劳动相关法律时,致使派遣工受到侵害用工单位与派遣单位之间的责任划分
   《劳动合同法实施条例》第三十五条规定,用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
   这就给劳务派遣单位带来非常大的法律风险。被派遣劳动者由于在用工单位的管理下提供劳动,此时派遣单位与被派遣劳动者的联系是很有限的,用工单位损害被派遣劳动者的现象比较普遍,而派遣单位需对用工单位的违法行为承担连带赔偿责任,这就加重了派遣单位的经营风险。为了避免用工单位为了争取更大的利润,压缩用工成本损害派遣工的利益,派遣单位可在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约定。
   2、劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定的,给被派遣劳动者造成损害的
   《劳动合同法》第九十二条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
   本条规定了用工单位的连带赔偿责任,在实践中该风险是用工单位无法控制的。比如用工单位将劳动报酬、社会保险费等所有费用全部打包支付给了劳务派遣单位,但是,劳务派遣单位却拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者不缴纳社会保险费,就给用工单位带来了连带赔偿责任,由于该风险的无法控制性,用工单位可在派遣协议中对此作出约定,“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的,劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。
   3、派遣工遭受工伤时的责任划分
   工伤待遇的前提是劳动关系,由于派遣工是与派遣单位签订的劳动合同并建立劳动关系,所以工伤待遇应由派遣单位负责。
   但由于我国的经济水平地区差异很大,落后地区跟发达地区的工资水平与赔偿标准相差很多,而现实中的劳务派遣公司多是由欠发达的地区向经济发达的地区输送劳动力,当派遣工遭受工伤时,受伤职工的维权会面临程序上的障碍和实体的不公平。
   首先,派遣工在程序上有很多的障碍。由于派遣单位与用工单位在不同的地方,但是申请工伤需要向与派遣工建立劳动关系的派遣单位所在地的劳动部门申请,异地申请工伤来回的路程,时间及路程是对受工伤派遣工的一大障碍,有些受伤严重的派遣工行动不便,异地申请工伤就更加困难。
   为派遣工购买工伤保险的派遣单位也会因为异地的原因错过申请工伤的时限。单位申请工伤的期限只有一个月,由于派遣工的实际管理单位是用工单位,派遣单位对异地的派遣工的情况不能及时了解,往往错过一个月的工伤申请期限,这时由于工伤保险待遇不再由工伤保险基金支付,用单位为了逃避承担工伤保险待遇会给派遣工设置重重障碍,受伤的派遣工往往迫于压力最终在金额上作出很大让步。
   再者,在实体上,工伤保险待遇是以用人单位所在地统筹地区的工资水平、赔偿标准为依据的。以一个派遣公司在河北阜城县用工单位在北京的案件为例,一个七级工伤,河北阜城县的工伤保险待遇与北京的标准相差32453.6元之多,这对派遣工是不公平的,但在我国目前的《工伤保险条例》未作修改前,这种状况是改变不了的,所以建议派遣工在遇到这种情况时,可以与派遣单位或者用工单位作出约定,在出现异地差额时,由派遣单位或者用工单位作出差额补偿。
   4、派遣工执行用工单位工作任务造成他人损害时的责任划分。
   《侵权责任法》第三十四条第二款:
   “劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”
   从侵权责任法的立法本意来看,原则上在此种情况下是由用工单位承担责任的,此时可以参照雇主与雇工之间的法律关系处理,劳务派遣单位仅在派送派遣工时存在过错承担补充责任,下边有以下两点来阐述劳务派遣单位在实际操作中应当主意的法律风险。
   (1)劳务派遣单位有过错
   “过错”具体指什么呢?首先从劳务派遣的概念来分析,劳务派遣是劳务派遣机构按照派遣协议的要求,将劳动者派遣至用工单位,在用工单位指挥监督下提供劳动。即如果劳务派遣单位没有按照派遣协议的要求,派遣了不适合用工单位工作岗位的派遣工,并且是由于派遣工的劳动技能达不到用工单位岗位的要求,因此在用工单位营业中给第三人造成损害时,派遣单位才应当承担责任。这就要求只有在这二个条件(没依照派遣协议的要求、并且是因此而造成的损害)同时成立时,派遣单位才是有过错的。
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